Intervención ciudadana Acto Legislativo 02 de 2003

Domingo 12 de junio de 2005, por Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo"

Intervención ciudadana para modificación de artículos
15, 15, 24, 28, 29 y 250 de la Constitución Política

Bogotá, Junio 07 de 2004

Señores

Corte Constitucional

Magistrado Monroy Cabra

E.S.D.

Referencia: Intervención Ciudadana dentro del proceso de constitucionalidad radicado como 5044, contra el Acto Legislativo 02 de 2002 ““por medio del cual se modifican los artículos 15, 24, 28, 29 y 250 de la Constitución Política para enfrentar el terrorismo”

SORAYA GUTIERREZ ARGUELLO, identificada como aparece al pie de mi firma, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Bogotá, en nombre propio y también como presidenta de la CORPORACIÓN COLECTIVO DE ABOGADOS JOSÉ ALVEAR RESTREPO, y ALEJANDRO ACEVEDO GUERRERO, identificado como aparece al pie de mi firma, mayor de edad, domiciliado en la misma ciudad, en nombre propio y como miembro de la misma corporación, ejercemos ante ustedes INTERVENCIÓN CIUDADANA dentro del proceso de referencia contra el acto legislativo No. 02 de 2003 “por medio del cual se modifican los artículos 15, 24, 28, 29 y 250 de la Constitución Política para enfrentar el terrorismo”.

1. Tabla de contenido

1. Tabla de contenido

2. Fundamento de la intervención

3. Acto legislativo reformatorio de la constitución

3. Intervención ciudadana acto legislativo 02 de 2003 - concepto de la violación

Estructura

Democracia y Estado de Derecho. Apunte Introductorio

Incompetencia del poder constituyente secundario de sustituir la Constitución de 1991

Sustitución de la Constitución de 1991 por derogación del concepto de Estado Social de Derecho

Derogación de la Constitución de 1991 por suprimir de la misma los Derechos Fundamentales formalmente reformados 20

Conclusiones Finales

Notificaciones

2. FUNDAMENTO DE LA INTERVENCIÓN

Las personas que suscribimos este escrito, presentamos ante ustedes intervención ciudadana en el proceso de constitucionalidad de la referencia en ejercicio de la facultad mencionada en el numeral 1º del artículo 242 de la Constitución y en el artículo 7º del decreto 2067 de 1991 con la finalidad de apoyar las peticiones presentadas por los demandantes del proceso.

3. ACTO LEGISLATIVO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCIÓN

Artículo 1º. El artículo 15 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Con el fin de prevenir la comisión de actos terroristas, una ley estatutaria reglamentará la forma y condiciones en que las autoridades que ella señale, con fundamento en serios motivos, puedan interceptar o registrar la correspondencia y demás formas de comunicación privada, sin previa orden judicial, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Al iniciar cada período de sesiones el Gobierno rendirá informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad. Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artículo incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar.

Para efectos tributarios judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.

Artículo 2º. El artículo 24 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 24. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia.

El Gobierno Nacional podrá establecer la obligación de llevar un informe de residencia de los habitantes del territorio nacional, de conformidad con la ley estatutaria que se expida para el efecto.

Artículo 3º. El artículo 28 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

Una ley estatutaria reglamentará la forma en que, sin previa orden judicial, las autoridades que ella señale puedan realizar detenciones, allanamientos y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, siempre que existan serios motivos para prevenir la comisión de actos terroristas. Al iniciar cada período de sesiones el Gobierno rendirá informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad. Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artículo incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar.

Artículo 4º. El artículo 250 de la Constitución Política tendrá un parágrafo del siguiente tenor:

Parágrafo 2º. Para combatir el terrorismo y los delitos contra la seguridad pública, y en aquellos sitios del territorio nacional donde no exista una autoridad judicial a la que se pueda acudir en forma inmediata o donde el acceso de los funcionarios ordinarios de policía judicial no sea posible por excepcionales circunstancias de orden público, la Fiscalía General de la Nación conformará unidades especiales de Policía Judicial con miembros de las Fuerzas Militares, las cuales estarán bajo su dirección y coordinación. Para el desarrollo de las labores propias de esta función, los miembros de la Unidad pertenecientes a las fuerzas militares se regirán, sin excepción, por los mismos principios de responsabilidad que los demás miembros de la unidad especial.

Artículo 5º. Vigencia. Las adiciones a la Constitución Política efectuadas mediante el presente acto legislativo empezarán a regir a partir de su promulgación. Las facultades especiales a las cuales se refieren los artículos 1º, 2º y 3º se ejercerán con estricta observancia de lo dispuesto en ellos y de acuerdo con la ley estatutaria que a iniciativa del Gobierno Nacional expedirá el Congreso de la República antes del 20 de junio del año 2004.

El Gobierno presentará el proyecto a más tardar el 1º de marzo del mismo año, con mensaje de urgencia e insistencia.

Los términos para todo el trámite de control previo de constitucionalidad que hará la Corte Constitucional se reducen a la mitad, en este caso.

En caso de que esta ley Estatutaria no entrara en vigencia en los nueve (9) meses siguientes a la promulgación de este acto legislativo, el Gobierno Nacional podrá expedir un reglamento que regule en forma transitoria la materia.

Las funciones a que se refieren el inciso 4º del artículo 15, el inciso 4º del artículo 28 y el parágrafo 2º del artículo 250 que se introducen por el presente acto legislativo se conferirán por el término de cuatro (4) años prorrogables por la mayoría absoluta del Congreso de la República.

Los actos terroristas a que se refiere este Proyecto serán los definidos como tales por la legislación penal vigente.

 

 

 

3. INTERVENCIÓN CIUDADANA ACTO LEGISLATIVO 02 de 2003 - CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

“Los políticos aprovechan las crisis de legitimidad

para intentar operaciones involutivas

que supondrían un abandono no sólo de las

 exigencias del Estado Constitucional,

sino incluso del Estado de Derecho”

Zagrebelsky

Estructura

Consideramos los firmantes que el Acto Legislativo demandado es violatorio de la Constitución entre otras, por las siguientes razones: Afecta la razón de ser misma de la Constitución de 1991, que se finca en el principio de legalidad, de la libertad y de la división de poderes. El Acto Legislativo desvertebra y ataca el corazón mismo del Estado de Derecho.

Para desarrollar este punto abordaremos el siguiente esquema: 

a. La reforma del artículo 15 de la Carta Política. La limitación de tal derecho como lo hace la reforma constitucional demandada afecta el núcleo del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, a la honra, al buen nombre. Esta limitación se expresa en los argumentos subsiguientes desarrollados a lo largo de este escrito:

- La interdeterminación del fundamento fáctico de la limitación cual es, la conducta denominada “terrorismo”. El remitir, como lo hace el legislador a la legislación penal su definición, deja abierto el camino para que a través de ello se enmarquen un sinnúmero de conductas fijadas como “terroristas”. Es el peligro de los tipos penales en blanco, sobre los cuales la doctrina y la jurisprudencia han venido cuestionando como formas groseras de arbitrariedad en el ejercicio del poder, verdaderos cheques en blanco en manos de los funcionarios. Se toca así, el principio de legalidad, pilar fundamental del Estado de Derecho

- De otra parte, si se trata de reglamentar una limitante a un derecho fundamental, lo cual obliga a una ley estatutaria, resulta contradictorio la remisión a una ley ordinaria para definir el fundamento de la restricción de tales derechos fundamentales como lo es el terrorismo.

- La injerencia del aparato punitivo del Estado, sin exigencia de previa orden judicial y el ejercicio de tal poder por autoridades diferentes a las judiciales. Se viola además el principio de legalidad expresado en el debido proceso, garantía del ciudadano frente al poder del Estado, el de la división de poderes, ejes fundamentales del llamado Estado de Derecho.

b. La reforma del artículo 28: La limitante que fundamentada en el terrorismo se hace en el Acto Legislativo, además de comprender las violaciones a los principios constitucionales ya citados, vulnera de manera flagrante una de las garantías más antiguas y preciadas del ciudadano frente al poder del soberano, como lo es el Habeas Corpus, institución conocida desde 1679.

El texto constitucional reformado hace nugatorio este derecho, que por demás no lo menciona de manera expresa como uno de los derechos fundamentales a restringir, el exigir un control judicial posterior deja al ciudadano desprotegido y la posibilidad de ejercicio del Habeas Corpus sin la más mínima eficacia. En este sentido, resulta representativo el pronunciamiento que la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisamente en un caso donde se condena al Estado Colombiano por la desaparición forzada de Isidro Caballero Delgado y María del Carmen Santana, en la que ésta determina cómo el ejercicio del recurso de Habeas Corpus debe ser un mecanismo verdaderamente eficaz para proteger la libertad y dar así cumplimiento a la Comisión Interamericana.

Por lo anterior y una vez ampliados los argumentos ya expresados, la Corte Constitucional deberá declarar inexequible el Acto Legislativo demandado, el cual no podrá tener una vigencia condicionada al desarrollo de una ley estatutaria cuando éste ataca la esencia misma del Estado Constitucional. Una eventual constitucionalidad del mismo abriría el peligroso camino del ejercicio arbitrario del poderoso de turno. En este sentido es necesario citar la premonitoria frase de Zafaroni: “La perspectiva de todo Estado de policía es siempre la guerra civil” .

c. La reforma del artículo 250: Confunde las funciones constitucionales que poseen las diferentes fuerzas y funcionarios públicos, convirtiendo al debido proceso en un elemento imposible de aplicar a todas las situaciones donde se vea implicada una persona en conflicto con la ley penal. En otras palabras, desconoce el principio de separación de poderes, el cual es elemento sustancial de la constitución de 1991.

Democracia y Estado de Derecho. Apunte Introductorio

Gustav Radbruch, define de una manera muy simple la relación entre Estado de Derecho y democracia: “La democracia es con certeza un bien loable, pero el Estado de Derecho es como el pan diario, como el agua para beber y el aire para respirar, y lo mejor de la democracia es precisamente esto: que ella solo es apropiada para garantizar el Estado de Derecho” .

El Acto Legislativo constituye un ataque a más de 400 años de lo que los juristas clásicos dan en llamar la civilización, y por ende a lo que se conoce como democracia. Porque debilitando las garantías mínimas del ciudadano se fortalece el Estado autoritario o la dictadura. Ya lo decía Arthur Kaufmann “La democracia es la más difícil de todas las formas estatales, es una forma de estado de riesgo, siempre amenazada de fracasar. El Estado autoritario, la dictadura, es más fácil para los ¨súbditos¨. Ellos solo tienen que obedecer, nada más, de todo el resto se ocupa el Estado o el partido. La democracia por el contrario exige del tantas veces citado ciudadano que pueda decidir y actuar bajo responsabilidad propia cuando este colocado en situación de riesgo” . No quiere decir otra cosa el nombrado filósofo que una democracia no se fortalece, debilitándola que como en este caso atentando contra derechos y principios fundamentales entendidos como baluartes de la civilización occidental: el principio de la legalidad, la libertad, el Habeas Corpus¨.

Uno de los padres del constitucionalismo karl Loewenstein en su texto “Teorías de la Constitución” hace unas precisiones sobre los derechos fundamentales como limitación al poder estatal que bien se hace recordarlas a la Corte: “Entre todos los límites impuestos al poder del Estado se considera que el más eficaz es el reconocimiento jurídico de determinados ámbitos de autodeterminación individual en los que el Leviatán no puede penetrar. El acceso a estas zonas prohibidas está cerrado a todos los detentadores del poder, al gobierno, al parlamento y, dado que los derechos fundamentales son ¨inalienables¨ también al electorado. Estas esferas privadas dentro de las cuales los destinatarios del poder están libres de la intervención estatal, coinciden con lo que se ha venido a llamar desde hace 300 años los ¨Derechos del Hombre¨ o ¨Libertades Fundamentales¨ .

Si la vigencia y protección de los derechos fundamentales van de la mano de la democracia, resulta una verdad de a puño que al debilitar las libertades y derechos fundamentales se afecte la democracia. Democracia que nuestro ordenamiento constitucional determina como principio consagrado desde el preámbulo de la Carta Política.

El Acto reformatorio de la Constitución debilita a la democracia aunque dentro de sus razones este el de fortalecerla, toda vez que pasa al poder estatal zonas reservadas para el ciudadano, dejándolo inerme frente al ejercicio del poder. Con el presente Acto Legislativo estamos asistiendo a un retroceso donde el individuo pasa de estar al servicio del Estado en vez del Estado estar al servicio del ciudadano.

Así las cosas, el afectar la separación de poderes, el de realizar allanamientos, interceptar comunicaciones, y detenciones sin previa orden judicial y el de abrir la posibilidad de radicar en cabeza de autoridades distintas a las autoridades judiciales el ejercicio de estas prácticas, constituye una concentración de poder en cabeza del Estado y en detrimento del ciudadano, lo cual contradice el principio de la democracia, llevándonos por esta vía de un Estado democrático constitucional a uno autocrático. Esto excede las atribuciones o facultades que el Congreso para reformar la Constitución, ámbito que ni siquiera esta reservado al elector, menos aún, a través de leyes aunque tengan el status de estatutaria.

El citado tratadista, aclara lo anteriormente dicho en los siguientes términos “El reconocimiento y la protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales son el núcleo esencial del sistema político de la democracia constitucional. Estos principios encarnan la distribución del poder sin la que la democracia constitucional no puede funcionar. Cuanto más amplios sean estos ámbitos y más intensa sea su protección tanto menos peligro existirá para que se produzca una concentración del poder. Reconocimiento y observancia de las Libertades Fundamentales separan el sistema político de la democracia constitucional de la autocracia. Basada en la concentración del poder, la autocracia no puede tolerar zonas autónomas de autodeterminación individual porque éstas interferirían la formación de la voluntad estatal desde arriba. De hecho, la realidad de las libertades individuales es el único criterio seguro - y realmente infalible - para distinguir los dos sistemas políticos, dado que el aparato institucional de ambos - gobierno, asamblea legislativa, elecciones, partidos, burocracia - se asemeja hasta una completa identidad. El reconocimiento o el no reconocimiento de los Derechos Fundamentales está en la más estrecha relación con el telos ideológico de cada uno de los dos sistemas. En la democracia constitucional son la cristalización de los valores supremos de desarrollo de la personalidad humana y de su dignidad. En la autocracia se les niega su legitimidad y no tan sólo porque podrían constituirse como puntos de partida de una oposición contra el poder estatal monolítico, sino también porque irían contra la ideología que planifica la economía colectivizada y la sociedad” 

En consecuencia no puede el legislador bajo ningún pretexto pretender un cambio de régimen como se quiere hacer a través del Acto Legislativo que se demanda, y que en aras de combatir el “terrorismo” deja vulnerables a los ciudadanos frente al ejercicio del poder, y ante lo cual, la Corte no debe desconocer las importantes y significativas estadísticas de violación de derechos humanos, sobre las cuales más adelante se hará referencia.

El fundamento para justificar la excepción como lo es el terrorismo, no resulta plausible para limitar las garantías de las libertades constitucionales, ya mencionadas, cuando del seno de la misma constitución existen herramientas - Artículo 213 C.P.- que dentro de marco constitucional apropiado se pueden tomar para hacer frente a situaciones como lo es el terrorismo (Expresión equívoca) sin que se afecte la esencia misma del régimen político. Es decir, estamos ante el imposible lógico de querer salvar la democracia acabando con ella.

Expresa Zafaroni al respecto “ El Estado de Derecho no es titular de un derecho penal subjetivo, porque toda pena es una renuncia a la solución de un conflicto mediante su suspensión, llevada a cabo con un alto grado de arbitrariedad. El fondo de irracionalidad del ejercicio de ese poder verticalizador no tiene más explicación que la descripción fáctica de un acontecimiento político. Su racionalidad se halla en razón inversa a la dificultad de solucionar el conflicto: cuanto más disponible es la solución, más irracional resulta la confiscación de la víctima. El Estado de policía encerrado y acotado por el Estado de Derecho, tiende a debilitarlo multiplicando las intervenciones punitivas innecesarias, con desprecio de las víctimas, esgrimiendo una supuesta eficacia que nunca se verifica. Agrega más adelante el mismo autor “ En la medida en que el Estado de Derecho cede a las presiones del estado de policía encapsulado en su seno, pierde racionalidad y debilita su función de pacificación social, pero al mismo tiempo pierde nivel ético, porque acentúa la arbitrariedad de la coacción. Pero al margen de esta declinación ética, relativamente frecuente, lo cierto es que el Estado pierde por completo su eticidad cuando legitima formas de coacción que lesionan la ética de modo directo e incuestionable”

Justificar una limitación violatoria de los principios y derechos ya mencionados de tal magnitud, representa lo que Zafaroni ha denominado la declinación ética, es decir, el paso del Estado de Derecho al estado de policía que como bien lo dice el tratadista argentino “no tiene más nivel ético que el criminal”. Y llama la atención cuando el Estado renuncia a esos límites éticos, siempre justificados en su mayoría, en conjurar conductas “delictuosas”, lo que genera la “ilegitimidad y consiguiente carencia de títulos para adquirir comportamientos adecuados al derecho por parte de sus habitantes. Esto sucede cuando se pretende racionalizar un poder punitivo ejercido mediante aberraciones. La perspectiva de todo estado de policía es siempre la guerra civil”. 

Radbruch en una ilustrativa metáfora en la que asimila la ley a una nave, dice que cuando ésta parte, deja al legislador en el muelle. Sin embargo, cierto es que esa nave puede llevar enormes cargas tóxicas, de las que es necesario tomar conciencia a la hora de interpretarla. Este documento constituye ese aviso.¡¡¡¡

Incompetencia del poder constituyente secundario de sustituir la Constitución de 1991

Ahora bien, la Constitución Nacional de 1991 admite que el poder constituido reforme la misma en tanto la realidad de una sociedad requiere que su sistema jurídico sea coherente a esta. De igual forma, la misma carta faculta a la Corte Constitucional para que revise, por vicios de procedimiento dicha reforma (los cuales incluyen faltas al trámite respectivo en la realización del acto legislativo, así como la competencia de quien lo decreta para realizarlo), con el fin de conservar las reglas básicas de juego que determinan si el poder constituido, es decir, el Congreso Nacional, se encuentra respetando los fundamentos básicos que erigen al Estado colombiano como un Estado social y democrático de derecho.

No obstante, dentro de esta facultad constitucional que tiene el Congreso de la República para reformar la Constitución de 1991, la Corte Constitucional ha afirmado que dicho poder no puede extralimitarse, pretendiendo esconder la sustitución de la misma por otra nueva. En este sentido, aunque la Constitución de 1991 no estableció cláusulas que impidan reformar alguna de sus partes en particular, tampoco explicitó que el poder de reforma constitucional dado al Congreso de la República tuviera la facultad para adoptar una nueva carta:

“Una cosa es que cualquier artículo de la Constitución puede ser reformado -lo cual está autorizado puesto que en eso consiste el poder de reforma cuando la Constitución no incluyó cláusulas pétreas ni principios intangibles de manera expresa, como es el caso de la colombiana-y otra cosa es que so pretexto de reformar la Constitución en efecto ésta sea sustituida por otra Constitución totalmente diferente- lo cual desnaturaliza el poder de reformar una Constitución y excedería la competencia del titular de ese poder.

La tesis de que el titular del poder de reforma puede sustituir la Constitución enfrenta dificultades insuperables y por ello es insostenible en nuestro ordenamiento constitucional.

(...)

De manera literal resulta entonces claro que lo único que la Carta autoriza es que se reforme la Constitución vigente, pero no establece que ésta puede ser sustituida por otra Constitución. Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan. Es decir, que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva constitución. Y es que el título XIII habla de la “reforma” de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por otra constitución distinta, lo cual solo puede ser obra del constituyente originario.

(...)

En tal contexto, como las autoridades sólo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido (CP arts 6 y 121), y la Constitución no sólo no consagra expresamente (pudiendo haberlo hecho) la posibilidad de sustitución total de la Carta, sino que además establece expresamente que la Constitución “podrá ser reformada” (Título XIII), una conclusión se impone: en el constitucionalismo colombiano, el poder de reforma tiene límites competenciales, pues no puede sustituir la Constitución de 1991. Se trata de un límite expresamente establecido por el Constituyente originario en el artículo 374 de la Constitución adoptada en 1991 por la Asamblea Constituyente como comisionada del pueblo soberano.

(...)

Conforme a lo anterior, la Corte concluye que aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional -lo cual equivaldría a ejercer un control material. Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma”.1

De esa forma, entendemos que el tribunal máximo de control constitucional, en uso de sus facultades constitucionales y legales, dejó en claro que, aunque la realización de actos legislativos es una posibilidad constitucional que tiene el legislativo para volver coherente la carta política con la realidad, nunca puede ser usada para la “sustitución” de la carta, pues, aunque formalmente la carta siga siendo la misma, el contenido que la convertía diferente a otras anteriores, al modificarse, termina por instaurar una nueva constitución.

Por lo anterior, la misma corte, en sentencia C-1200 de 2003, señalo que en el caso que un ciudadano pretenda que esa corporación declare inexequible un acto legislativo específico, tiene la obligación de demostrar como el cambio jurídico tuvo como consecuencia pragmática la adopción de una nueva carta política, pues la misma no puede obviar que la constitución sólo le confirió el poder de revisar este tipo de normas por vicios de procedimiento, tan sólo puede hacerlo en la medida que un órgano determinado excedió sus funciones y terminó por sustituir aquella:

...”cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una cláusula constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al orden constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si ésta fuera inferior a la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el alcance del control atribuido al juez constitucional.

En efecto, se ha advertido que el control constitucional del poder de reforma o de revisión comporta dos graves peligros: la petrificación de la Constitución y el subjetivismo del juez constitucional. El primero consiste en que la misión del juez constitucional de defender la Constitución termine por impedir que ésta sea reformada inclusive en temas importantes y significativos para la vida cambiante de un país. Esto sucede cuando las reformas constitucionales - debido al impacto que tiene el ejercicio cotidiano de la función de guardar la integridad del texto original sobre el juez constitucional - son percibidas como atentados contra el diseño original, en lugar de ser vistos como adaptaciones o alteraciones que buscan asegurar la continuidad, con modificaciones, de la Constitución en un contexto cambiante. El segundo peligro radica en que la indeterminación de los principios constitucionales más básicos puede conducir, ante un cambio importante de la Constitución, a que el juez constitucional aplique sus propias concepciones y le reste valor a otras ideas, también legítimas, que no son opuestas al diseño original, así lo reformen. Por ejemplo, un juez podría concluir que la Constitución de 1886 fue sustituida por la reforma constitucional de 1936, en razón a su propia concepción personal de la libertad y del papel del Estado, lo cual habría conducido a la inconstitucionalidad de dicha reforma, algo que en perspectiva histórica habría resultado contraevidente puesto que la Constitución de 1886 no fue sustituida por otra en 1936, y además adverso a la ampliación de la democracia para responder a cambios sociales, económicos y políticos.2

Sustitución de la Constitución de 1991 por derogación del concepto de Estado Social de Derecho

Ahora bien, cuando la Corte Constitucional afirma en las sentencias antes citadas, que existen algunos aspectos sustanciales de la Constitución que, de ser modificados mediante acto legislativo, resultaría nuestro Congreso por adoptar, de manera pragmática, una nueva carta, la primera pregunta que nos debemos hacer es acerca de cuáles son dichos aspectos.

Al respecto, dado que la coyuntura por la cual estamos atravesando y que lleva a que se presente intervención de este tipo, es relativamente nueva en nuestro sistema de control constitucional, la doctrina al respecto no ha sido muy amplia. Sin embargo, por un lado, algunos aportes desde la doctrina constitucional, y, por el otro, la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional en algunos aspectos normativos de la carta, son necesariamente útiles para definir dichos aspectos.

En ese sentido, en cuanto a la Constitución de 1991, el primer aspecto que entendemos como sustancial es el concepto de Estado Social de Derecho, en tanto es su articulación dentro de la carta política la que le da fundamento a la existencia de la misma. Tal lo ha dicho la misma corte, refiriéndose a la importancia que tiene para nuestro país que el Estado creado bajo el contrato social, no solamente se limite al imperio del Derecho, sino que tenga la obligación constitucional de interpretar el mismo para favorecer, ratificar y fortalecer un sistema donde la democracia y la justicia social sean los fines esenciales de la organización política. En palabras del alto tribunal:

La Constitución esta concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.3

De lo anterior se desprenden la siguiente afirmación: en tanto, según la corte, son los principios y derechos consagrados en la parte dogmática de la carta quienes le dan fundamento al resto de la misma, entendemos, de esta forma, que estos dos conjuntos normativos hacen parte necesaria del concepto de Estado Social de Derecho. Igualmente, se entiende que en la medida que dicho tribunal no reduce el concepto en cuestión a derechos y principios, existen en la carta política otros aspectos que hacen parte del mismo, por lo cual so derogatoria sería una derogatoria de la constitución en su totalidad.

En el entendido que los principios y derechos consagrados en la carta política hacen parte esencial del concepto de Estado Social de Derecho y este, a su vez, hace parte sustancial e inderogable de la misma por parte del constituyente derivado, tenemos, mediante un simple silogismo jurídico, que concluir que dichos principios y derechos también hacen parte de aquel núcleo no modificable por el legislativo del cual habló la Corte Constitucional en sentencias 551 y 1200 de 2003.

Derogación de la Constitución de 1991 por suprimir de la misma los Derechos Fundamentales formalmente reformados

Ante esta conclusión, debemos, como ejercicio analítico, ver qué aspectos, dentro del conjunto de derechos y principios, modificó el Acto Legislativo 02 de 2003: (1) el artículo primero del presente acto permite que las autoridades públicas intercepten las diferentes formas de comunicación sin previa orden judicial cuando operen sospechas de actos considerados como terroristas. (2) el segundo artículo permite la realización de un registro de quien se encuentra en determinada zona del país. (3) el tercero permite los allanamientos, laS detenciones y los registros domiciliarios sin previa orden judicial. Por último, (4) el artículo cuarto permite que la Fiscalía General de la Nación conforme unidades especiales de policía judicial con miembros de la fuerzas militares.

Modificación del artículo 15

En primer lugar, la modificación hecha al artículo 15 permite autoridades sin determinar constitucionalmente intercepten comunicaciones y demás formas de correspondencia cuando sobre una persona de la cual se sospeche pueda participar en actos considerados como terroristas. Ante esta excepción, se rompería con uno de los principios sobre los cuales se fundamenta, no sólo el Estado colombiano, sino la totalidad del Estado liberal: la separación de poderes.

Según lo anterior, en el entendido que la excepción debe aplicarse de manera objetiva, en primer lugar, la indeterminación de las autoridades judiciales deja que cualquier funcionario, así no sea de carácter judicial, pueda intrometerse en la vida privada de las personas. Según esto, la base sobre la cual se erige este derecho y según la cual el mismo es un mecanismo para obligar al Estado de abstenerse a hacer algo, queda derogada, y, de esta forma, se deroga uno de los principales fundamentos de la Constitución de 1991: la carta política es un documento personalista y no estatista. Sin embargo, en la medida que el ciudadano queda inerme ante la actuación de cualquier autoridad, no puede decirse que la excepción sigue permitiendo el goce del derecho consagrado dentro de esta artículo, en la medida que su finalidad es proteger a la persona, sin importar su condición política, social, racial o de género, de la arbitrariedad estatal.

Por el otro lado, la remisión que hace el acto al concepto de terrorismo en la legislación penal, deja al arbitrio de la ley (la cual es inferior a la constitución) la situación sobre la cual se puede restringir el derecho a la intimidad personal, familiar y al buen nombre. Ante esto, aunque se pretenda afirmar que su aplicación es excepcional, dado que la ley penal es más fácil de modificar que la constitución, nada impide que el reformismo legal dentro de este campo del derecho, sea usado para terminar por tipificar un sinnúmero de situaciones con terroristas, por lo cual la generalidad sería la excepción.

Según lo anterior, se entiende que lejos de restringir un derecho, le reforma al artículo 15 terminó por derogarlo, en tanto, dados los factores de la autoridad y de la situación que permite a excepción, esta última termina por convertirse en la generalidad.

Modificación artículo 28

Dado que la generalidad es la obligatoriedad de la orden judicial para realizar algún tipo de detención, allanamiento o registro, el principio sobre el cual se erige el Estado de Derecho, en general, y el Estado Social de Derecho, en particular, es el máximo ejercicio de garantías para la protección de quien se encuentra ante el poderoso aparato punitivo del Estado.

No obstante, dicha excepción desconoce el principio básico de legalidad, sobre el cual se fundamenta cualquier organización estatal democrática. De igual forma, en la medida que permite que un individuo se encuentre aislado sin la posibilidad de exigir su libertad durante 36 horas, es un desconocimiento de aquel recurso centenario que sirvió para la construcción de los Estados liberales democráticos: el Habeas Corpus.

El Habeas Corpus es un recurso eficaz para la protección del individuo en contra de una respectiva indeterminación en su situación jurídica. Ante esto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado: el habeas corpus es un derecho reconocido internacionalmente, no es diferente en cada país... igualmente, es un mecanismo por medio del cual se puede proteger de diferentes arbitrariedades al individuo retenido.4

No obstante, en la medida que se deja desprotegido a quien se encuentra detenido, el recurso de Habeas Corpus, siendo un derecho reconocido internacionalmente y que, por ende, es imposible de ser modificado internamente, queda sin ningún fundamento, pues, aunque la detención se haya realizado sin orden judicial, el sujeto pasivo no podrá instaurarlo.

Ante esta situación, la pregunta debe radicar en la cuál es el grado de autonomía que tiene es Estado colombiano para suprimir un derecho que se encuentra por fuera de su ordenamiento, pero que lo condiciona y colabora en la definición de democracia en nuestro país. Muy seguramente, la respuesta no es buena para quienes realizaron este acto, como tampoco lo es para las instancia internacionales que buscan la protección de los Derechos Humanos, y que ven en este mecanismo un instrumento idóneo para la protección del individuo en contra del Estado.

Modificación del artículo 250

La policía judicial es el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos . Una Policía Judicial moderna es la que se caracteriza por ser un cuerpo con unidad orgánica y, sobre todo, con especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de fiscales o jueces .

Las fuerzas militares, en atención a sus objetivos constitucionales establecidos en el artículo 217, carecen de competencia para disponer de atribuciones de policía judicial. Al atribuir facultades en esta materia a las fuerzas militares se contradice el artículo 213 de la Constitución que prohíbe que la justicia penal militar investigue a personas civiles. Esta prohibición implica la proscripción de realizar funciones de policía judicial con respecto a personas que no pertenezcan a la fuerza pública.

La asignación a las fuerzas militares de funciones de policía judicial implicaría que el funcionario tendría que actuar, por una parte, como militar cumpliendo labores que lo obligan a tomar una posición de contrincante y, por otra, como Fiscal, a actuar como órgano imparcial y autónomo. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional al declarar inconstitucional la asignación de funciones judiciales a las fuerzas militares. En dicha oportunidad la Corte expresó que "la asignación a las fuerzas militares de funciones de policía judicial implicaría una dualidad de jerarquías para el funcionario judicial -la del superior en el rango y la de la Fiscalía General de la Nación- que desvertebra su estructura, quebranta la necesaria unidad de mando y en modo alguno asegura que en caso de conflicto entre las dos funciones prime la de la policía judicial.

En el mismo sentido, se le impone a la Fiscalía la obligación de acompañar de manera permanente las operaciones de las fuerzas militares, lo cual puede llegar a comprometer la autonomía de la misma, vulnerando el art. 249 de la Constitución.

En relación con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos debe tenerse en cuenta que la asignación de funciones de policía judicial a miembros de las fuerzas militares vulnera el deber de respeto y garantía de los derechos humanos establecido por el artículo 2º del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y el artículo 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deber que exige no sólo adoptar las medidas eficaces para enfrentar la impunidad, sino abstenerse de introducir en la normatividad interna disposiciones con las cuales aquélla sea fomentada o promovida.

Sobre esta materia la Corte ha precisado que la atribución de facultades de policía judicial a miembros de las fuerzas militares desconoce "el texto y el espíritu de la Constitución". Ello, por cuanto "el régimen propio de las fuerzas militares y el contexto histórico en que actúan, a los cuales difícilmente pueden sustraerse sus miembros, no se concilian con las notas de independencia e imparcialidad inherentes a la policía judicial y que son apenas el reflejo de las características de la función jurisdiccional a la cual sirve" .

Conclusiones Finales

El Acto Legislativo 02 de 2003, no restringe el goce de los Derechos Fundamentales que reformó, sino, en tanto desconoce los núcleos sustanciales de los mismos, los suprime de la carta constitucional. 

Esta derogación implica que la Constitución de 1991 se haya sustituido, en la medida que destruye el concepto de Estado Social de Derecho que, no hay duda, es un aspecto sustancial de la misma.

Según lo expuesto por la Corte Constitucional, el Congreso de la República es incompetente para derogar aspectos sustanciales de la Constitución y, en tanto eso fue lo que hizo mediante el Acto Legislativo 02 de 2003, el mismo debe declararse inconstitucional por ser realizado por un órgano incompetente.

NOTIFICACIONES

Las personas intervinientes recibiremos notificaciones en la Secretaría de su Despacho o en la Calle 16 No. 6-66, piso 25, de la ciudad de bogotá D.C.

SORAYA GUITIERREZ ARGUELLO

C.C. 46.363.125 de Sogamoso

Presidenta Colectivo de Abogados, José alvear Restrepo

ALEJANDRO ACEVEDO GUERRERO

C.C. 91.241.629 de Bucaramanga

Miembro Colectivo de Abogados, José Alvear Restrepo

 


Notas

 

 

1 Sentencia C-551 de 2003. en www.ramajudicial.gov.co (regresar)

2 Sentencia C-1200 de 2003. Ver, ramajudicial.gov.co (regresar)

3 Sentencia T-402 de 1992. Ver, minjusticia.gov.co (regresar)

4 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, serie No. 4 (regresar)

 

 

Ed. Avianca: Calle 16 No. 6-66 Piso 25
Bogotá D.C.
PBX: (571) 7421313
FAX: (571) 2824270
Apartado Aéreo: 33035