Como se recordara José Edwin era esposo de la Ex Consejera de CRIC, Aida Marina Quilque, una de las principales lideresas del proceso de la Minga de Resistencia Social y Comunitaria, desarrollada en diferentes regiones del país en el mes octubre del 2010 y en la cual se exigieron garantías y respeto a los derechos de los pueblos indígenas, al entonces presidente de la república Álvaro Uribe Vélez.
Frente a la decisión de primera instancia proferida por el juzgado, tanto el representante del Ministerio público, como lo abogados de los miembros de la Fuerza Pública condenados, apelaron la decisión, en la cual solicitaron a la segunda instancia, revocar la sentencia condenatoria y en consecuencia la absolución de los acusados.
A continuación nos permitimos presentar los principales argumentos esbozados en su recurso de apelación tanto por la defensa como por el Ministerio Publico:
Adujeron los apelantes que la función de los soldados campesinos no es la de ser combatientes, al contrario es la de proteger a la comunidad, afirman que el hecho no ocurrió en razón del conflicto armado. Que los militares eran inexpertos para enfrentar el conflicto.
Señalaron que no hubo combates en la región entre las Fuerzas Militares y los grupos armados ilegales y que la presencia de grupos armados era remota y esta circunstancia está lejos de asimilarse una situación de conflicto armado interno de acuerdo con el DIH. Y por tanto no se encuentra probada la calidad de persona protegida. En consecuencia hubo un error en la calificación jurídica de la conducta.
El representante del Ministerio Público expreso además que los militares acusados no actuaron con dolo, y que su propósito no era dañino, toda vez que la muerte se produjo en desarrollo de una actividad propia de la fuerza pública dentro del marco constitucional y legal que le es propio. Asimismo, que en el hecho influyeron condiciones climáticas, que no permitían tener una visión clara de las circunstancias en que se presentaba el caso, por ello el homicidio se encuentra cobijado por una eximente de responsabilidad o alternativamente bajo conducta exenta de dolo.
Fundamento además, que los militares actuaron por las informaciones que recibieron del paso de una camioneta con hombres armados y con base en esto montaron el reten sobre la vía en horas de la madrugada. Que uno de los soldados le hizo la señal del pare a la camioneta, pero que esta no fue acatada y que según ellos aceleraron la marcha, y presuntamente escucharon unos disparos, y estos respondieron accionando sus armas, con la intención de detener la marcha del rodante. Su reacción fue instintiva producto del miedo bajo la creencia de sentirse agredidos y por tanto la conducta está amparada por la defensa putativa, o error de prohibición indirecta.
Solicito además que la sala se refiriera sobre la responsabilidad del Alexis Ramírez Vivas, condenado por su calidad de garante, ya que ostentaba el Comandante del pelotón Galeón 7. Para el Ministerio Publico, este delego sus funciones en el Cabo Segundo Javier Adolfo Vivas, y no tuvo participación directa en los hechos, por tanto solicito se revocara el fallo de la primera instancia y se ubicara la conducta dentro de los lineamientos del art 103 del Código Penal y se absolviera a los sentenciados por actuar bajo el convencimiento errado e invencible de la antijuridicidad de su conducta.
Adicionalmente tanto el Representante de ministerio público como los abogados de la defensa expresaron que el proceso debió ser conocido por la Justicia Penal Militar y no de la jurisdicción ordinaria, en tanto el hecho se origino en una acción propia del servicio. En consecuencia solicitaron se decrete la nulidad del proceso y se remitiese el proceso al Consejo Superior de la Judicatura para que determine el problema de la competencia.
Los Magistrados de la sala penal del Tribunal, realizaron un análisis conjunto de las sustentaciones presentadas, y que sintetizamos en los siguientes aspectos:
1. Sobre el conflicto de jurisdicciones entre la Justicia penal ordinaria y la Justicia penal militar:
La sala considero que las argumentaciones expresadas por la Juez de primera instancia es acertada, toda vez que las violaciones a los DH y DIH incorporados como crímenes internacionales a nivel interno, rompen el nexo causal con el servicio y por tanto el proceso no debe ser asumido por la justicia penal militar.
Señalo la Sala, que la Fiscalía presento acusación en contra de los sentenciados por el delito de homicidio en persona protegida , al haberse dado indiscriminadamente muerte a un indígena por adopción, persona no combatiente, teniendo en cuenta que en una situación de conflicto armado como la que se vive en el país, existen tratados internacionales aplicables a nivel interno, en tanto hacen parte del bloque constitucionalidad en virtud de los cuales se refiere que la población civil es persona protegida y por tanto lo señala la sala, para la Fiscalía, se reunían las exigencias del código penal y la conducta existió y los autores fueron los miembros de Ejercito Nacional. Los miembros del ejército estaban capacitados en DH y DIH, conocían quienes son personas protegidas, entendían los términos de un dispositivo de seguridad, misión táctica entre otros, así mismo, cuál es el procedimiento a seguir cuando un vehículo no se detiene ante una señal de pare y sobrepasa el puesto de control.
El homicidio no fue casual y no fue un error de los uniformados por el contrario expresa la sala penal, se actuó con dolo, y con el conocimiento que se iba a cometer un homicidio, en la medida que los militares procedieron a detener a como diera lugar el vehículo y su actuar estuvo encaminado a terminar con la vida de quienes se movilizaban en el vehículo.
2. Sobre si hubo error en la calificación jurídica de la conducta, como homicidio en persona protegida, porque no se podía predicarse la calidad de combatientes de los militares, ya que la muerte no se produjo en situación de conflicto armado porque no se estaban desarrollando operaciones de combate, sino de seguridad del área.
La sala disiente de los argumentos esbozados por los apelantes, al considerar que una situación de combate no es un presupuesto indispensable para la configuración del conflicto armado, en tanto que conforme a los parámetros establecidos a nivel internacional, el conflicto armado corresponde al enfrentamiento al interior de un Estado, entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes y/ o grupos armados organizados, y entre estos entre sí, que bajo la dirección un mando responsable ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permitan realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. En tanto que el combate comporta una situación más reducida en el campo de cobertura, al referirse a una actuación militar entre bandos opuestos que puede determinarse en tiempo y espacio, concepto reiterado por la sala penal de la Corte Suprema Justicia.
El combate es una de las tantas manifestaciones del conflicto armado, pero hay otras formas de materialización que se desprenden a partir de operaciones militares sostenidas y concertadas como son las labores preventivas, de patrullaje, vigilancia y demás, encaminadas a ejercer una posición de dominio y autoridad al interior de ciertas poblaciones respecto de las cuales se entra a ejercer un control territorial por cuenta de los distintos grupos armados que en ella convergen.
Por tanto, sin importar el tipo manifestación del conflicto que se presente al interior de un territorio determinado, sea esta una acción militar de combate u operativo de seguridad es indispensable , tanto para las miembros de la fuerza pública como para los militares de cualquier organización ilegal, el deber mantener al margen de sus actos bélicos a las personas y bienes civiles, conforme con el parágrafo Art 135 estatuto penal, las prescripciones de los convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales
La operación desarrollada el 16 de diciembre del 2008, a cargo del pelotón Galeón 7 del Batallón José Hilario López, donde perdiera la vida José Edwin Legarda, no se puede presentar como ajena a la situación de conflicto armado que experimentaba la región para la fecha de los hechos, porque hay un nexo entre las operaciones militares desplegadas por el Ejercito en virtud del accionar de los grupos insurgentes en la zona. Obran pruebas como informes de inteligencia presentado por de Teniente Coronel Alexis Iván Cantillo Barraza y el Capitán Oyola González oficial de Inteligencia del Batallón, que dan cuenta de la situación de orden público en jurisdicción de los municipios de Inza, Paez, Totoro y Popayán, donde tienen incidencia la columna móvil Jacobo Arenas de las FARC . Si bien, la situación de conflicto armado no internacional no ha sido reconocida oficialmente por el Estado Colombiano, la legislación emitida así lo acredita, y esto se demuestra con la expedición de ley 782/2002 y ley 975 del 2005, las cuales se constituyen en una manifestación política del Estado de admitirla y esta normativa refuerza el argumento de la sala y confirma la existencia de una situación de conflicto armado que se quiere poner a duda.
El crimen contra Edwin Legarda Vásques se presento en medio de este escenario con presencia de miembros de las Fuerzas Armadas como la Insurgencia , y sostiene la sala es un crimen del derecho internacional humanitario en tanto no se respeto a un miembro de la población civil que no participaba en las hostilidades, de acuerdo a al estatuto de la Corte Penal Internacional.
Sobre la calidad de no combatientes de los soldados campesinos alegadas por la defensa por su falta de preparación en el combate y falta de experiencia al interior de las filas, la sala penal acude al Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra donde se conceptualiza sobre combatientes y prisioneros de guerra y donde se define quienes son miembros de las fuerzas Armadas, y en consecuencia porque son combatientes y por tanto los procesados formaban parte de las Fuerzas Armadas organizadas bajo un mando responsable, a quienes les fueron asignadas un sinnúmero de funciones entre ellos la protección de la infraestructura eléctrica de la zona además de la seguridad de la misma por que de acuerdo a los informes de inteligencia se acreditaba la situación de conflicto armado.
Así mismo señala que hay constancias del entrenamientos recibidas por los soldados, los cursos recibidos, entre ellas se releva justicia penal militar, derechos humanos y DIH, régimen disciplinario, inteligencia y contrainteligencia, etc. y concluye que los militares estaban ampliamente instruidos en lo que atañe al combate y manejo de armamento y explosivo, reglas de encuentro además habían recibido la misma instrucción que reciben los soldados regulares. Por tanto sus acciones son reprochables porque tenían la formación sobre normas y funcionamiento de retenes, avisos luminosos, nombre de la unidad, conos, chalecos etc., el uso de las armas cuando sea razonablemente necesaria y sobre el cumplimiento de las obligaciones de legalidad, necesidad, proporcionalidad, asi como la obligación de respetar la población civil.
La actuación de la fuerza pública, encargados de hacer cumplir la ley fue desproporcionada. Los militares capacitados para el combate, tenían conocimiento que el uso de las armas es considerado como una medida extrema y en consecuencia que debe hacerse todo lo posible por excluir su uso, a menos en los casos que un presunto delincuente ofrezca resistencia armada, o ponga en peligro la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas.
Hubo exceso de los militares, por que cuando accionaron las armas no había agresión o resistencia alguna por parte de la victimas, quienes eran parte de población y se transportaban por la vía en donde se encontraban los militares resultando agredidas sin motivo alguno, peor aun sin atender a los protocolos sobre los cuales mostraron un absoluto rechazo. Si los soldados hubiesen desconocido las reglas de la guerra, no se le habría entregado las armas, esta licencia para portar armas, no los autoriza para actuar al margen de la ley y del sentido común, porque primero tenían que haber confirmado quienes eran las personas en respeto al principio de distinción. Y concluye la sala que el homicidio se produjo en situación de conflicto armado y los sentenciados ostentaban la calidad de combatientes.
3. Sobre si puede predicarse el error de tipo en tanto los sentenciados actuaron en cumplimiento de un deber legal, sin llegar a representarse la ilicitud de su conducta:
Considera la sala que el error de tipo según la doctrina es la discordancia entre la realidad y el conocimiento de la gente y donde este se representa de manera equivocada a lo existente y obra amparado en el convencimiento de que no concurre en su actuación uno o varios elementos del tipo. Según la CSJ, el error de tipo establecido en el Art 32, No 10 del CP, se configura cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad y por tanto excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la conducta como se describe en el tipo.
En caso objeto de análisis, de acuerdo con los elementos del juicio allegados al proceso, los militares accionaron sus armas intencionalmente, en contra de la camioneta donde se transportaba la victima EDWIN LEGARDA VASQUEZ. No hay error de tipo, sino dolo eventual en el entendido que los militares pensaban que en el vehículo podían ir guerrilleros o civiles o guerrilleros y civiles y sin embargo decidieron disparar dejando al azar el resultado de infringir el DIH y particularmente el respeto a la población civil.
A juicio de la sala constituye una aberración afirmar como los quieren hacer ver los múltiples defensores, que la conducta de los enjuiciados es atípica por existir en ella un error de tipo en tanto que está demostrado que ellos procedieron a disparar a sabiendas que en el vehículo se transportaban algunas personas no siendo posible considerar que los susodichos desconociesen que su comportamiento se subsumía dentro de los preceptos de un tipo penal. De acuerdo al entrenamiento y preparación recibida para llevar a cabo la lucha armada contra la guerrilla, los soldados y particularmente su sargento sabia que el reten solo podía llevarse a cabo informando al comando central y con los elementos adecuados, para evitar actos reprochables como el que se presento, donde decidieron con intención y voluntad dispararle al vehículo no apuntando a sus llantas, sino al cuerpo de las personas que allí viajaban. Al disparar las armas, los accionantes tenían pleno conocimiento que con su accionar incurrían en el aspecto objetivo del tipo penal de homicidio, no siendo posible predicar lo contrario, pues la conducta estuvo dirigida a cegar la vida de quienes se transportaban en el vehículo.
No cabe el error, porque los soldados no se cercioraron quienes se transportaban en el vehículo, y asumieron la conducta homicida. No hubo motivo para que los soldados procedieran de manera tan atroz, sacrificando interese superiores, y actuando bajo el presupuesto de su deber de proteger, y si bien esta es una función de las fuerzas militares, este debe hacerse dentro de los límites de la proporcionalidad el cual fue vulnerado. Afirmar que escucharon un disparo es un argumento pueril, porque según Liliana Valdés esto no sucedió, ya que en la escena del vehículo solo se encentraron vainillas de fusil que portaban los militares. Lo que se quería era matar y se mato, en desmedro del DIH , del respeto de la vida a los civiles y de la búsqueda de la humanización de la guerra. Sostiene la sala que la comunidad campesina no goza de seguridad ciudadana dado el comportamiento de quienes tienen la obligación de protegerlos. Así mismo una persona sensata no da curso a cualquier información que reciba y ordenar un operativo sin los elementos adecuados, por tanto concluye la sala no se pueda hablar del error de tipo alegado por la defensa.
De otra parte, se la circunstancia del miedo en que se escuda la tesis defensiva tampoco tiene acogida por la sala, porque de acuerdo a las condiciones fácticas presentadas al momento de los hechos, los uniformados contaban con unas condiciones estratégicas que superaban ampliamente la de sus posibles agresores, el vehículo impactado no tenía la capacidad para albergar más de 8 personas, numero este no que no superaba la cantidad de soldados que se encontraban en la vía y en las zonas adyacentes para el día de los hechos que eran 14 y se encontraban en mejor posición que sus supuestos agresores.
Estas condiciones debían haber causado un efecto contrario al sostenido por la defensa, toda vez que en el caso hipotético que hubiesen sido agredidos, los soldados se encontraban en ventaja tanto en número como ubicación. Por tanto no es dable invocar el miedo como causal excluyente de irresponsabilidad, porque para su configuración no existía en los procesados un profundo estado emocional, por temor al advenimiento de un mal, porque el daño que hubieran podido soportar no ostentaba tal magnitud como para alterar diametralmente su estado emocional. En conclusión, no se trato de un miedo insuperable, toda vez que los uniformados al encontrarse bajo una amenaza de esta naturaleza tuvieron la posibilidad de disparar en dirección a los neumáticos del vehículo y no en todas direcciones sacrificando la seguridad de las personas que se movilizaban dentro del vehículo.
4. Sobre si los militares actuaron bajo una causal de irresponsabilidad penal llamada defensa putativa o error indirecta de prohibición?
Señala la sala frente al argumento de la defensa de la irresponsabilidad en relación con la defensa putativa. La legítima defensa se presenta por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra agresión injusta actual, inminente siempre que la defensa sea proporcional a la agresión. La legítima defensa es el ejercicio de violencia para tutelar o proteger un bien jurídico atacado injustamente. De acuerdo a ello, se requiere de la existencia de una agresión inminente, injusta y real.
En el caso concreto se estableció de la declaración de Liliana Valdes, y las pruebas de los peritos de balística de demostró que en ningún momento se ejecutaron los disparos que aseguran haber escuchado los militares y tampoco había armas al interior del vehículo y que hubiese sido el motivo para repeler la agresión a través de las armas, por tanto no se advierten los requisitos alrededor de la legítima defensa porque no hubo agresión del occiso y de la acompañante, y desestima dicho planteamiento al no encontrar configurada ninguna causal de eximente de responsabilidad alegada por la defensa
Sobre la declaración de la señora Giomar Patricia Riveros, que rindiera testimonio dentro del proceso penal, y que insinuó que Aida Quilque, habría provocado la muerte de Edwin, sin extenderse en más explicaciones. La manifestación de la señora Riveros, a juicio de la sala la estima como vaga y por lo tanto digna de múltiples explicaciones, por ejemplo si era Aida líder indígena la amenazada, pudo pensar que el atentado iba contra ella, de todas maneras lo probado es que quienes cometieron el delito de sangre fueron los soldados infringiendo el DIH
La sala termina aduciendo quien considera que las circunstancias referidas por el Sargento Alexis Ramírez Vivas sobre la movilización de una camioneta con hombres armados, nunca fue reportada a los superiores del batallón para que estos de conformidad con los protocolos existente hicieran las recomendaciones y decisiones que a bien tuviera. Tampoco se probo sobre la llamada de un presunto cooperante, puesto cuándo se le indago sobre esto expreso que no recordaba la identidad surgiendo una duda probatoria.
Señala la sala que esta posición es compartida por la representante de las víctimas, la Dra Soraya Gutiérrez A, miembro del colectivo de abogados “JAR”, quien considera que las circunstancias referidas no encuentran sustento probatorio sin que sea posible justificar el ataque indiscriminado contra el vehículo, y se establece con los 14 disparos que recibió la camioneta, lo que demuestra un pleno conocimiento y decisión de los militares de acabar con la existencia de quienes ocupaban el interior de la camioneta.
Lo anterior llevo a concluir a la Sala Penal, que se configura un homicidio doloso, esto es homicidio en persona protegida, el cual fue cometido por los soldados pertenecientes al pelotón Galeón 7 del Batallón José Hilario López, y que fueron condenadas en primera instancia.
Con respecto a la responsabilidad penal del Sargento Veceprimero Alexis Ramírez Vivas por su posición de garante considero la sala que con respecto al procedimiento efectuado por este oficial surge el desconocimiento en que incurre, porque lo procedente era que recibida la información sobre la camioneta hubiese sido informar a los superiores sobre los acontecimientos recientes y de la supuesta llamada de un cooperante, pero contrariando los deberes legales procedió a montar un reten sorpresivo, precario como quiera que no empleo el material que se exige para ellos y procedió sin contar con la aquiescencia de sus superiores quienes eran las personas indicadas para señalarle las operaciones a ejecutar, todo con base en una información poco seria y sin sustento seguro aspecto de la cual no tuvo la precaución de verificar la veracidad.
Así el Sargento Viceprimero Alexis Ramírez, desechó la obediencia a los parámetros y lineamientos a los cuales debía sujetarse como garante de la seguridad de los ciudadanos y decidió actuar en contraposición a los reglamentos reconocidos incluso a los de rango supranacional que rigen su actuación, y para lo cual estaba instruido, y no tuvo la precaución en disponer lo necesario para separar a la población civil del enemigo y dar así garantía a los derechos de superior categoría que le asisten para finalmente llegar a realizar un operativo que condujo a la muerte de Edwin Legarda.
Es clara entonces su posición de garante que ostentaba el sargento, originada a partir del rango superior que tenía en virtud de la cual su obligación era la de garantizar los derechos de las personas pertenecientes a la comunidad, a la cual el prestaba sus servicios militares a partir del recto ejercicio de su cargo y orientar a sus subalternos a un desarrollo eficaz de sus labores. Señalo la sala que la representación de las victimas en su calidad de no recurrente solicito que no se estimara la pretensión de absolución frente a Ramírez Vivas porque tenía una posición de garante y ordeno el dispositivo con los graves resultados.
La sala señala que la posición de garante atribuida a las Fuerzas militares como a la policía a partir del Art 217 de la constitución Nacional ha establecido como una de sus funciones la de garantizar el orden constitucional y los deberes relacionados con el Estado social de derecho como es la protección de los derechos de los ciudadanos y donde las fuerzas armadas tienen un papel significativo. Citando jurisprudencia de la Corte constitucional expresa la sala que está legitimado el uso de las armas por parte de las fuerzas armadas, siempre que se persiga un fin constitucionalmente legitimo, esto es de aquellos para los cuales ha sido investido el Estado por intermedio de sus autoridades de poderes exclusivos como lo es el del monopolio en el uso de la fuerza que descansa sobre los organismos pertenecientes al Ejército para el caso concreto. Pero debe tenerse presente que si bien estas atribuciones les han sido conferidas para dar garantía esto no puede convertirse en un recurso para realizar ciertas conductas que transgredir los fines para los cuales fueron constituidos.
La posición de garante debe ser asumida por los miembros de la Fuerza Pública de tal manera que en cada una de sus actuaciones se refleje el respeto por los derechos humanos de que son titulares los ciudadanos, a partir de una sujeción estricta de las normas que rijan la actuación de quienes como en este caso se encuentran vinculados a las fuerzas armadas del Estado. Ello sin dejar de lado las relaciones de jerarquía que existen al interior de dicha institución y la responsabilidad que conlleva en tanto que los funcionarios con autoridad o atribuciones superiores tienen el deber de adoptar las medidas correctivas tendientes a evitar que sus subordinados recaigan en conductas que comporten una vulneración a los derechos constitucionales fundamentales verbigracia cuando como en el caso un comandante no impide teniendo la posibilidad de hacerlo que uno de sus subalternos incurra en un delito de lesa humanidad. La posición de garante según la doctrina se deriva la obligación de tomar las medidas para impedir conductas violatorias de los dh en que puedan incurrir los hombres bajo su mando.
El Sargento cuestionado a juicio de la sala, no estaba en la posibilidad de conjurar el homicidio por que se encontraba en otro sitio y confiaba que la operación adelantada por su cabo no fuese arbitraria, por eso la conducta asumida por el Sargento es culposa, negligente y descuidada al permitir o disponer un reten sin corrobar la información en la fuente, no informar al comando central, disponer un reten sin los elementos necesarios para evitar suceso como el presentados. La sala considera que como está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, concluye que el Sargento responde por el delito en calidad de culposo porque infringió el deber objetivo de cuidado contemplado en los reglamentos militares y dispuso una operación militar infringiéndolos.
El homicidio culposo esta previsto en el art 109 del CP y reviste una pena de 2 – 6 años. La pena fue modificada y la pena quedo de 36 a 144 meses. En tal virtud la sala impone al Sv Alexis Ramírez Vivas una pena de 61 meses y una multa de 50 SMLV
Atendiendo a la petición de la representante de las víctimas, la sala ordena compulsar copias ante la Fiscalía al soldado Alejandro Calvahe por su presunta responsabilidad en el homicidio de Edwin Legarda Vasquez,
Así, el Tribunal Superior judicial del Cauca, sala penal:
1. Confirma la sentencia proferida el 10 de septiembre del 2010, en contra de los miembros del pelotón Galeón No. 7 adscritos al Batallón JOSÉ HILARIO LÓPEZ Cabo Tercero Ejército Nacional Javier Adolfo Osorio Díaz soldado campesino Numar Armido Buitrón Cabezas, soldado campesino Lizandro Obando Caicedo, soldado campesino Javier Francisco Belalcazar Trochez, soldado campesino William Weimar Lemeche Hurtado, por el delito de homicidio en persona protegida y cuya pena había sido fijada en 480 meses de prisión . Esto es 40 años de prisión y multa de (2.666.66 smlv)
2. Modifica la decisión contra el Sv Alexis Ramírez Vivas, y lo condena por el delito de homicidio culposo, imponiéndole una pena de 61 meses de prisión y una multa de (50 smlv)
3. Ordena compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación para que investigue al soldado Alejandro Calvahe por su presunta responsabilidad en el homicidio de Edwin Legarda Vásquez.
