En las últimas semanas, la agenda política en el país ha estado marcada por las distintas menciones del Gobierno Nacional al poder constituyente que lo eligió y su llamado a apoyar el cumplimiento del mandato electoral. Mucho se ha hablado acerca de la conveniencia y el interés político de convocar asambleas populares constituyentes y una Asamblea Nacional Constituyente para transformar el modelo económico y el régimen político establecido en la Constitución Política de 1991.
Por encima de estos análisis, que dependen de la coyuntura del país y las interpretaciones que realizan los actores políticos y sociales, la discusión no debe perder de vista la necesidad de revisar el ordenamiento constitucional colombiano a la luz de las garantías de no repetición. Este derecho es fundamental para las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y se deriva de las obligaciones internacionales del Estado en la materia. En este sentido, es importante tener en cuenta al menos tres situaciones problemáticas que requieren una revisión del texto constitucional para materializar este derecho y profundizar su respeto, garantía y protección.
Estas necesidades no solo surgen de una posición particular, sino que también se enmarcan en las obligaciones internacionales impuestas al Estado en tratados internacionales y decisiones judiciales que han reconocido su responsabilidad en graves violaciones a los DD.HH. Estas obligaciones se reflejan en los objetivos establecidos en la política pública y criminal de desmantelamiento, adoptada recientemente de manera formal en el Decreto 665 del 24 de mayo de 2024 y que prevé transformaciones institucionales para prevenir el relacionamiento de agentes estatales con organizaciones y conductas criminales, así como en los hallazgos y recomendaciones de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad (CEV), donde se condensan reformas indispensables para resolver los factores que han determinado la persistencia del conflicto armado colombiano.
- Revisión de la función disciplinaria a cargo de la Procuraduría.
En diciembre de 2013 la Procuraduría General de la Nación sancionó disciplinariamente al entonces Alcalde Mayor de Bogotá y actual Presidente de la República, Gustavo Petro Urrego, por presuntamente haber incurrido en faltas gravísimas en el proceso de transición de modelo de recolección de basuras en la capital de la República, lo que resultó en su destitución e inhabilitación por 15 años para ejercer funciones públicas. Esta decisión fue suspendida por recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y finalmente revocada por el Consejo de Estado, debido a que se demostró que desconocía los estándares convencionales en materia de limitación de derechos políticos.
La decisión de la Procuraduría sobre Gustavo Petro y, en general, el análisis de la función disciplinaria de esta Entidad sobre servidores públicos elegidos democráticamente fueron abordados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la decisión de fondo y reparaciones del 8 de julio de 2020, en la que reconoció la responsabilidad del Estado colombiano por la vulneración de los derechos políticos del actual Presidente de la República, dado que el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece claramente que solo a través de condena en un juicio penal es admisible la limitación del derecho de elegir y ser elegido. Además, se señaló que la Procuraduría es una autoridad administrativa, cuya naturaleza y conformación no la hacen asimilable a la rama judicial.
Con el fin de dar cuenta de la reserva judicial en materia de limitación de derechos políticos, es decir, la facultad exclusivamente puesta en los jueces para decidir sobre el alcance de estos derechos, el Congreso expidió la Ley 2094 de 2021, a través de la cual modificó el Código Disciplinario, otorgándole a la Procuraduría funciones jurisdiccionales para el cumplimiento de su labor disciplinaria en el marco del artículo 116 constitucional, que posibilita el otorgamiento de funciones judiciales a autoridades administrativas, así como establecer un procedimiento especial para la investigación y sanción de servidores públicos de elección.
Esta normativa fue demandada por el Colectivo de Abogados y Abogadas José Alvear Restrepo (Cajar), junto a otras organizaciones, ante la Corte Constitucional, la cual analizó la constitucionalidad de esta Ley en Sentencia C-030 de 2023, en la que declaró inexequibles las funciones jurisdiccionales otorgadas ampliamente a la Procuraduría para el ejercicio de sus funciones constitucionales. Sin embargo, dejó intacta la posibilidad de que esta Entidad investigue y sancione con destitución e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, siempre y cuando exista un mecanismo extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado. De esta manera, se cumple con la reserva judicial de la limitación de los derechos políticos establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).
Si bien se permite de alguna manera la intervención judicial en la decisión sobre destitución e inhabilidad de servidores públicos de elección popular, esta se encuentra condicionada a un mecanismo extraordinario y excepcional que está condicionado a las discusiones fácticas y jurídicas establecidas previamente en el proceso disciplinario al interior de la Procuraduría. Además, esta Entidad mantiene intactas sus facultades para suspender provisionalmente del cargo a estos funcionarios, sin que exista un control judicial sobre estas limitaciones a los derechos políticos, incluso si son temporales.
Aunque la propia Corte Interamericana, en el marco de la supervisión del cumplimiento de la Sentencia, advirtió que la Ley 2094 no cumplía con los estándares interamericanos y que era necesario que el Estado colombiano adaptara de manera real y efectiva las funciones de la Procuraduría, se mantuvo el diseño institucional intacto bajo el entendido de que el ordenamiento constitucional admite la posibilidad de que la autoridad administrativa investigue y sancione funcionarios públicos de elección y que los mandatos convencionales no son de superior jerarquía al ordenamiento interno sino complementarios, ante lo cual, a juicio de la Corte Constitucional, la labor es armonizar más no adecuar.
Teniendo en cuenta el marco de esta discusión, es indispensable poner de presente que la discusión en este asunto tiene que ver con la necesidad de adecuar el diseño orgánico constitucional a los mandatos convencionales en materia del control disciplinario sobre funcionarios elegidos popularmente en el país.
El numeral 6 del artículo 277 constitucional indica expresamente que el Procurador y sus delegados podrán ejercer la vigilancia de la conducta oficial y el ejercicio del poder disciplinario sobre “quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular”, lo cual implica investigar y sancionar conforme la Ley. El énfasis particular que realiza la Constitución sobre los de elección popular, que supone una intención de resaltar esta posibilidad, resulta contrario al estándar de reserva judicial de manera palmaria, lo cual exige una discusión a profundidad, no solo por las consideraciones jurídicas ya esgrimidas sino también por argumentos de carácter históricos que son ineludibles en un análisis constitucional.
El control estricto a la actividad de quienes ejercen la administración pública no solo es una función constitucional en discusión sino también una necesidad derivada de la responsabilidad que se les ha atribuido a los agentes del Estado en graves violaciones a derechos humanos en Colombia durante, al menos, los últimos 30 años. El escándalo de la parapolítica es muestra clara de ello, ya que la Corte Suprema de Justicia avanzó de manera real en develar el relacionamiento de alcaldes, gobernadores y congresistas con organizaciones paramilitares en el norte del país. Sin embargo, la Procuraduría no vigiló adecuadamente cómo estos grupos armados cooptaron las rentas y las elecciones locales.
Parte de esta problemática tiene que ver con la falta de una adecuada independencia e imparcialidad del titular de la Procuraduría respecto de sus sujetos de vigilancia. En la elección de este cargo participan tanto el Presidente, que puede escoger al menos un candidato, como el Senado de la República, que lo selecciona de una terna conformada por el Gobierno y las Altas Cortes. La participación del Legislativo en la conformación del control disciplinario genera una distorsión en esta función, como se evidencia en las investigaciones por la parapolítica, donde se encontró una fuerte interrelación entre congresistas y los poderes locales, lo que genera complicidades que pueden facilitar la impunidad en la elección del titular de la acción disciplinaria en el país.
En conclusión, la función de control disciplinario es de vital importancia para la vigilancia de la conducta de todos los servidores públicos, con el fin de prevenir y sancionar adecuadamente omisiones y extralimitaciones en el ejercicio de la función pública y el relacionamiento con organizaciones y conductas criminales. Sin embargo, esta función debe responder a las exigencias de independencia e imparcialidad derivadas tanto de la reserva judicial de derechos políticos en favor de los posibles procesados servidores de elección como del derecho de las víctimas a una adecuada investigación de graves violaciones a derechos humanos atribuibles a agentes del Estado. El ordenamiento constitucional debe responder a estas garantías en favor de las personas y no exclusivamente a un mantenimiento de las condiciones institucionales en sí mismas, ante lo cual la discusión jurídico-constitucional resulta indispensable.
- La adecuada distinción entre las funciones militares y civiles en materia de seguridad.
En el marco de la responsabilidad del Estado por graves violaciones a los derechos humanos, las garantías de no repetición han buscado, en muchos aspectos, la transformación del modelo de seguridad desplegado por la Fuerza Pública a lo largo de su historia, el cual ha extralimitado sus funciones. De manera particular, el abuso de la fuerza por parte de miembros de la Policía Nacional en el contexto de sus funciones de gestión del espacio público y mantenimiento del orden público se debe a la confusión entre las funciones a cargo de las fuerzas militares y las de la Policía, que deriva del propio texto constitucional.
La situación específica más visible se plasma en el artículo 221 de la Carta Política, que consagra una jurisdicción especial conformada por cortes marciales o tribunales militares integrados por miembros activos o retirados de la Fuerza Pública para investigar y juzgar conductas punibles cometidas por uniformados en servicio activo y en relación con el mismo servicio.
La disposición referida fue abordada por la Corte Constitucional en Sentencia C-444 de 1995, decisión en la que se analizaron varios artículos de los códigos penales militares de la época que otorgaban competencia personal del fuero penal militar sobre miembros de la Policía Nacional. A juicio del demandante, esta posibilidad desconocía el carácter civil de esta institución y la estricta distinción que debe existir entre las funciones militares y policiales. El Tribunal reconoció que esta es una antinomia constitucional que, si bien plantea problemas de coherencia normativa, no era función del control de constitucionalidad remediar ese asunto, sino que fue el constituyente primario que, consciente de la contradicción entre el carácter civil de la Policía y el fuero penal para la Fuerza Pública, permitió esta posibilidad.
La ampliación desproporcionada del fuero penal especial para miembros de la Policía Nacional también ha sido estudiada por la Corte Constitucional en sede de tutela. En diversas ocasiones, este Tribunal ha revocado la competencia que han asumido los jueces penales militares para la investigación de graves agresiones a la vida e integridad personal cometidos por integrantes de la Policía, bajo el entendido de que se han tratado de delitos cometidos en relación con el servicio. Sin embargo, se ha enfatizado que se trata de extralimitaciones claras en las funciones, que exigen un trámite ordinario a través de la Fiscalía.
La falta total de competencia de la justicia penal militar para conocer conductas cometidas por integrantes de la Policía Nacional tiene sentido cuando se enfatiza en el carácter civil de sus funciones, que no solo se encuentra expreso en el artículo 218 constitucional, que reconoce a la institución como un “cuerpo armado de naturaleza civil”, sino también en las disposiciones superiores que le otorgan a los alcaldes autoridad de policía administrativa y a la Fiscalía General de la Nación dirección y control sobre las labores de policía judicial.
Esta diversidad de mandos y controles distinguen de manera amplia las labores de la Policía de las de las Fuerzas Militares, las cuales no pueden compartir un régimen común bajo la categoría de Fuerza Pública, pues las funciones de policía van mucho más allá del uso de la fuerza y contienen funciones jurisdiccionales y administrativas de gran importancia para la ciudadanía y cuyas fallas y extralimitaciones deben ser controladas adecuadamente por órganos civiles independientes.
Además, hay que resaltar que la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad identificó que el modelo de seguridad colombiano, dentro del cual se enmarca el diseño institucional de la Fuerza Pública y la Policía Nacional, ha permanecido casi que invariable en los últimos 60 años, configurado a partir de la guerra fría y la violencia rural y urbana en Colombia. Tanto la Policía como las Fuerzas Militares fueron formadas y estructuradas a partir de una visión de seguridad nacional y enemigo interno, que ha condicionado las relaciones de estas instituciones con la ciudadanía al abuso constante de la fuerza, la estigmatización a la oposición política y la criminalización excesiva a través de la justicia castrense. Si bien algunos gobiernos han promovido un cambio en la cultura institucional de la Fuerza Pública para transformar estas visiones y enfoques, lo cierto es que la falta de apertura institucional para la formación interdisciplinar y para el control a las actividades de estas entidades mantienen invariable la actitud de la Fuerza Pública bajo estos paradigmas.
Asimismo, el SIDH ha identificado que las fuerzas de seguridad del Estado colombiano han vulnerado de manera grave los derechos de las personas defensoras de derechos humanos y que es indispensable un rediseño institucional que garantice controles adecuados a las funciones de inteligencia y contrainteligencia que cumple la Fuerza Pública, dado que se han desarrollado actividades de seguimiento, vigilancia, persecución, hostigamiento y amenaza irregular a través de los organismos que cumplen o cumplieron estas funciones, como la Brigada XX, el Batallón Charry Solano y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). La Constitución Política en poco o nada se refiere de manera expresa a estas labores y este vacío no ha sido llenado de manera satisfactoria por el legislador estatutario, lo cual ha sido un escenario propicio para las arbitrariedades reglamentarias y administrativas, lo que exige definiciones y categorías de análisis claros y específicos.
Todo este contexto normativo torna indispensable una revisión estructural de la Fuerza Pública, con el fin de garantizar un servicio público para la paz. La desmilitarización de la función de Policía es una necesidad que deriva de las garantías de no repetición en favor de las víctimas de violencia policial, dado que la lógica castrense al interior de la institución policial ha sido la razón para el abuso de la fuerza y la falta de controles independientes e imparciales a su actividad.
Es indispensable, entonces, que se dedique en la Constitución un capítulo especial e independiente de las Fuerzas Militares, que desarrolle las funciones de policía en sus facetas: administrativa, que realizan bajo la directriz de alcaldes en materia de convivencia; judicial, que realizan para la gestión de la cadena de custodia de elementos de prueba, y de uso de la fuerza legítima del Estado, que realizan con su componente armado para la gestión de seguridad.
- Las reglas de elección del o la Fiscal General de la Nación.
Otro asunto de relevancia constitucional que ha sido de gran discusión pública es el proceso de elección del titular de la Fiscalía General de la Nación, establecido en el artículo 249 constitucional. Allí se menciona de manera somera que este funcionario será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República. En ese sentido, a mediados del año 2023 el Presidente envió una terna de tres candidatas al Alto Tribunal, quien se tomó de manera autónoma su propio tiempo para elegir; incluso, después de terminado el periodo de cuatro años establecido en la Constitución.
Esta disposición ha sido analizada por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en lo que tiene que ver con el carácter del periodo de mandato de quien es elegido. Ambas corporaciones han indicado que, a diferencia de otros cargos públicos que mencionan expresamente que el periodo constitucional de ejercicio de funciones es institucional, es decir, tiene una fecha de inicio y una fecha de terminación expresos, respecto del periodo del Fiscal General la Constitución no dice nada, por lo que se entiende que su periodo es personal, con lo que el término de cuatro años comienza a contar a partir del momento en que el elegido es nombrado en su cargo oficialmente.
Lo anterior ha implicado que, ante situaciones de renuncia, nulidad de la elección y, en general, casos en los que el titular no termina su periodo constitucional de cuatro años, se deba iniciar un proceso de elección de nuevo titular para un periodo también de cuatro años. A partir de allí se genera que la eventual interinidad no se da por el tiempo que restaba al titular para culminar su periodo sino por el tiempo en que el Presidente tarde en ternar candidatos y la Corte Suprema de Justicia en elegir.
Esto ha generado, a su vez, fuertes tensiones entre el Ejecutivo y la Rama Judicial frente al proceso de elección del Fiscal General, que comportan intrusiones indebidas del Gobierno en la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, entre los cuales se encuentran también los fiscales, así como una politización indebida de la función judicial. Varios casos pueden ser nombrados al respecto, pero el más reciente fue el de febrero de 2024, en el cual la Corte fue cuestionada por una excesiva demora en la elección después de más de cuatro meses con la terna en su conocimiento, al punto en que se percibió presionada en distintos frentes.
Otro caso muy complejo y que, de hecho, generó todo este embrollo jurídico-político, sucedió en 2009 con la reiterada negativa de la Corte Suprema de Justicia de aceptar dos ternas presentadas por el entonces Presidente de la República, Álvaro Uribe Vélez. A juicio de la Corte, los candidatos carecían de idoneidad para el cargo, en atención a temas profesionales y de relacionamientos con el primer mandatario. Estas negativas a aceptar la terna generaron una interinidad de más de un año, hasta que un nuevo presidente presentó sus candidatos y la Corte accedió a elegir. No hay que perder de vista que toda esta situación se dio en un contexto de actividades de inteligencia arbitrarias y desproporcionadas que realizó el DAS, dependencia directa del Gobierno, sobre magistrados de ese Alto Tribunal y personas defensoras de derechos humanos, como lo retrata la reciente sentencia de la Corte IDH en el caso Cajar Vs Colombia.
Por su parte, no pueden desconocerse los cuestionamientos sobre la elección de Néstor Humberto Martínez Neira como Fiscal General en 2016, en una terna en la que era el único candidato sin experiencia profesional relacionada con el cargo, al punto que provenía de la entraña de uno de los grupos empresariales más grandes del país, que después fue acusado y condenado por recibir coimas en el caso de corrupción intercontinental de Odebrecht, insuficientemente investigado en su administración. En contraste, sí desplegó de manera intencional una estrategia de entrampamiento contra la construcción de paz, al criminalizar de manera arbitraria a uno de los líderes firmantes de paz Jesús Santrich y deslegitimar la competencia de la justicia transicional en la materia.
Todo este contexto político, generado a raíz de un problema en el diseño institucional, exige una revisión del texto constitucional, por cuanto la adecuada independencia e imparcialidad en el ejercicio de la acción penal garantiza no solo una delimitación clara entre las funciones del Ejecutivo y la Rama Judicial sino también la real investigación de graves violaciones a los derechos humanos, a través de investigaciones serias y diligentes que revisen,de manera especial, la responsabilidad de agentes del Estado. Es indispensable revisar con detalle la distribución de competencias para la elección del o la Fiscal General, con el fin de restringir al máximo la discrecionalidad presidencial en la nominación y garantizar la imparcialidad e independencia de los funcionarios judiciales, haciendo prevalecer el mérito, la ética y el profesionalismo.
En conclusión, independientemente de la coyuntura política que condicione la conveniencia o posibilidad de una revisión del diseño institucional a través de un proceso constituyente, estos tres temas expuestos son ineludibles puntos de discusión que surgen de la evidencia del funcionamiento de los mecanismos de criminalidad del Estado y de su encubrimiento.
De igual manera, es importante resaltar que la paz no es solamente la desmovilización de los alzados en armas y el sometimiento a la justicia de quienes han delinquido, sino también la transformación de las condiciones estructurales que han permitido la reproducción de las violencias y ello pasa por reconocer que el Estado ha sido parte activa en la dinamización del conflicto armado, en la generación de graves violaciones a los derechos humanos y que no precisamente ha sido un elemento neutral o un objetivo inerte de los ataques de actores armados.
Cuestionar el papel del Estado, sus instituciones y su funcionamiento no debe ser tomado como un acto de subversión que merezca ser desestimado o, incluso, estigmatizado, sino como un elemento central para la construcción de una verdadera democracia en paz y con justicia social, que por décadas ha sido una quimera en nuestro país. Estas propuestas y narrativas deben ser tomadas con toda la seriedad del caso, de la misma manera en que son abordados los discursos guerreristas de los cuales se ha probado sobradamente su ineficacia e inconveniencia.